长期“不独不懂”问题出在何处？

　　在A股上市公司当中，独立董事是一个“存在感”并不强的群体。自2004年乐山电力案当中两位独立董事，通过聘请外部审计机构对上市公司疑点进行专项审计、积极履责之后，独立董事在中小投资者眼中，一直跟其他与大股东站在一起的董事并无二致。

　　但是，随着强监管之后严处罚落地，上海家化案、江苏文峰股份案、上海匹凸匹案、成都前锋股份案当中被处罚的独立董事，却纷纷“跳”了出来。

　　第一财经从证监会内部获得的《独立董事信息披露违法诉辩与判决分析报告》（下称《报告》）显示，自2015年5月至2018年5月期间，上市公司信息披露违法被处罚后，独立董事当中共有4宗9案10人对证监会提起了诉讼。其中就包括近日刚刚二审结案的文峰股份原独立董事范某案。因范某为国内知名法学专家，该案在法学界也引发较大关注。

　　独立董事制度在A股上市公司确立已近20年，但是连著名法学教授都做不好独立董事，到底是“人”的问题，还是制度本身的问题？作为中小股东“守夜人”的独立董事，如何才能不做花瓶，积极履责？

　　四类独董难免责

　　独董不“独”、独董不“懂”，是我国独立董事制度长期以来饱受诟病的主要原因。值得注意的是，随着近几年监管处罚从严，独立董事以不知情、未参与等为由来要求免责，恐怕已经越来越难以实现。

　　独立董事制度在内地市场正式确立始于2001年。证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），希望通过引入该制度，完善上市公司治理制度体系，保护广大中小投资者利益。

　　《指导意见》规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应独立履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利益关系的单位或个人的影响。

　　中国人民大学刘俊海教授对第一财经表示，独董制度在中国从无到有发展起来，对上市公司治理、投资者保护都发挥了积极作用，不能完全否认独董的作用。

　　但是，目前独立董事制度的实践结果与理想状态尚有一定差距，公众乃至专家学者对于独立董事责任亦存在较大误解。上市公司信息披露违法被处罚案件中，独立董事未认真履行职责的案例，也频繁出现。

　　《报告》分析前述10例独立董事被处罚并提起诉讼的案例，认为包含了四种类型。一是花瓶挂名型；二是放任不知情型；三是有主观履行职责意愿，也采取了部分如询问公司董秘、负责人等措施，但多为表面工作，实际上也未起到发现作用型；四是任职时间短，任职时间与签字定期报告期间不完全重合甚至分离型”。

　　“这四种类型中，第一种与第四种是两种极端，表现数量均较少。但某些时候可能是重合的，即从当事人的询问笔录等证据来表现为第四种，实际是第一种，只是当事人拒绝承认而已。”证监会分析发现，第二种和第三种则是目前最常见的申辩理由，但是最终法院都没有支持独董们的主张。

　　引入独立董事制度，初衷就是为了保护股东特别是中小股东的利益。因此，立法从一开始就赋予了独立董事相应的权力，其中就包括独立聘请外部审计机构和咨询机构的权力。立法同时要求，独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权所需的费用由上市公司承担。

　　但是，在大股东对独立董事人选上有绝对话语权的情况下，是否会有独立董事会花费心力跟大股东对抗呢？从过往来看，虽然阻力重重，但却是出现过不少这样的案例，比如乐山电力案。

　　2004年2月16日，乐山电力独立董事程某某、刘某某因乐山电力频繁的担保行为和巨大的担保金额，聘请深圳鹏城会计师事务所就公司关联交易或有负债情况进行专项审计。

　　证监会在《报告》中称，该事件作为当年资本市场独立董事质疑上市公司年报的重大事件，引起了市场与监管层的关注。上市公司也从最初的反对、抵制，转变为与独立董事达成一致意见。

　　对此，《报告》给予了高度肯定。同时，对于可能遇到的阻力，证监会也有考虑。

　　“独立董事行使上述权力虽然存在困难，也曾发生过独立董事行使独立聘请中介机构而被迫辞职的案例。但法律也赋予独董更多的权利。事实上，独立董事制度在各国法律体系中均较之一般董事有更多的权利，对应更强的责任和义务，独立董事之“独立”很大程度上即缘于此。同时，因信息披露违法被行政处罚相比，因行使独立聘请中介机构而被迫辞职所受到的声誉影响显然更加正面、积极。”《报告》认为，如果上市公司独立董事都有程某某、刘某某一样的履责决心，独立董事制度的最初的功能也一定能够得到充分发挥。

　　独董四大坑：代持、质押、担保、诉讼

　　前述四个上市公司违法案件各有特色。文峰股份和前锋股份的问题都出在股份代持，上海家化的问题出在关联交易，匹凸匹的问题出在担保和诉讼。问题不同，独立董事的权责争议焦点也不同。

　　在文峰股份案中，对独立董事的处罚缘起于文峰集团向陆永敏转让文峰股份近15%股权，而陆永敏实际是为文峰集团代持。文峰股份在2014年、2015年中报当中都没有对代持事项进行披露，独立董事范某、江某等却在前述报告上签署了书面确认意见。

　　范某在听证及后续诉讼阶段，主要提出三方面理由，第一，独立董事对股权代持不知情；第二，已经询问了董事、高管但还是没有获知真相；第三，作为外部董事，是基于对《审计报告》的信赖、对相关法律文件的信赖基础上，才在年报及中报上签字的。

　　但值得关注的是，他的说法并未得到法院支持。北京市第一中级人民法院在一审阶段表示，大份额股份转让是公司经营的重要事项，如果公司董事能够仅以上述理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。

　　北京市高级人民法院则在二审阶段提到了一个细节，即范某在审议2015年中报之前，监管机关的调查已经开始，并已经将股份代持的事项告知了范某。但他依然没有对中报提出有效异议及质询，没有做出独立判断，就签署了书面确认意见。

　　前锋股份案中对陶某、陈某某等独董的处罚，缘起于十多年前的股份代持。2003年，前锋股份与山东鑫融科技产业有限公司（下称山东鑫融）签订协议，约定以前锋股份名义代山东鑫融出资8700万入股五洲证券。孰料，五洲证券竟然破产清算，清算组于2010年向法院提起诉讼，请求前锋股份履行出资义务及相应利息，前锋股份一审败诉，此后，前锋股份提出上诉又败诉，案件处理经过了很长时间。

　　对于这起影响重大的诉讼案，前锋股份在2010至2014年各年年度报告中都未披露。同时，在2011年至2015年期间，前锋股份北京子公司为前锋股份总经理控制的公司申请贷款提供质押担保，前锋股份在2011年至2014年年报中也没有披露。

　　作为独立董事，陶某主张，其作为独立董事对上市公司信息披露违法行为“未参与、不知情、无过错”，因此不应承担责任。

　　但北京市西城区人民法院认为，不知情不是信息披露违法处罚案件的免责理由，董事应当对上市公司的经营状况包括法律风险、财务状况持续关注，积极获取相应信息，对涉及公司的重大诉讼及担保事项作为独立董事应当知晓，这是董事对公司承担“勤勉义务”的基本要求。法院还提出，独立董事应当主动调查、获取决策所需要的资料。

　　上海家化的问题更加清楚。2009年2月至2012年12月期间，上海家化与沪江日化构成关联关系并发生关联交易，关联交易金额已分别达到2009年至2012年年度报告的披露标准，但上海家化均未予以披露。

　　管某某、张某、周某某、苏某四位独立董事的理由主要集中在三个方面，但都未获得法院支持。其中，管某某提出，涉案事项发生期间，始终无相关人员向其提起关联关系及关联交易事项，其不可能知悉；张某提出和周某某提出，独立董事不亲自参与公司日常经营活动，在有关部门及个人未向董事会汇报的情况下，其不可能知悉前述关联交易；苏某则表示，其任职时间只有两周，且审计机构出具的审计报告明确沪江日化为非关联方，独立董事无从判断前述关联关系。

　　匹凸匹信息披露违法案被处罚后，独立董事曾某某、张某某不服处罚，向浦东新区法院提起行政诉讼。二人提出，2014年才任职独立董事，对2013年期间上市公司对外担保和发生的诉讼并不知情。且其发现异常后，已经向法定代表人鲜某提出了合理的建议和监管措施，已经履行了独立董事的义务。上述说法也未获法院采信。

　　从上述判例来看，不知情、未参与等均不能构成免责的理由，除非能够举证证明已经履行了勤勉尽责义务。那么任职时间太短，或任职时间与报告时间不重合，独立董事是否就能免责呢？法院给出的答案也是否定的。

　　“背后的逻辑在于，公众基于对独立董事的能力、品行的信任而任命其为独立董事，独立董事应具备相应的能力，即使未在签字定期报告日期对应的经营期间任职，基于其自身的能力，其理应发现上市公司定期报告中存在的问题。”证监会在《报告》中表示，文峰股份案中的范某与江某属于第三种类型，即“主观履行职责意愿，也采取了部分如询问公司董秘、负责人等措施，但多是表面工作，实际上也未起到发现作用”；前锋股份案的两位独董属于第二种类型，即“放任不知情型”。

　　而独董是否能够因为信任中介机构出具的审计报告而降低或免除责任？从世界各国的案例来看，独董是独立承担相应责任的，不能因为所谓信赖中介机构而不予履责，这也是法律为什么在中介机构监督责任体系之外还建立独立董事制度的原因所在。

　　独董该如何“积极”？

　　从美国来看，上市公司的大股东大部分是基金等金融机构，他们支持独立董事制约公司管理层；而从中国来看，上市公司大股东与管理层往往利益一致，且对独立董事的人选几乎有决定权，在这种情况下，要求独董来对抗大股东及管理层，是很难实现的。

　　乐山电力案当中独董个人的积极表现广受赞誉，但仍然是少数案例。刘俊海认为，优秀的独立董事应该给予鼓励，但是也需要看到，独董制度效果不明显，一个很重要的原因是独立董事的任命机制。他认为，与大股东推荐独立董事相比，由小股东推荐或许更合理。

　　回顾近二十年来，独董发挥的效果并不令人满意。对大部分独董而言，拿着五万、十万甚至更高的年薪，去花费大量精力聘请外部中介机构调查上市公司，一方面不利于与“雇主”搞好关系，另一方面“性价比”似乎也不高。

　　“独立董事制度，对境内资本市场而言，是个既传统而又前沿的问题。”一位在多家上市公司担任独立董事的法学学者告诉第一财经记者，当前针对独立董事有两个最新争议，一是独董能不能发现代持，二是能不能发现股权质押。

　　代持一般是发生在股东之间，独立董事没办法知道；质押是股东与金融机构发生的交易，独立董事也很难得知。但这并不能成为免责理由。上述学者认为，代持或质押本身并不危害公司治理，但若该披露不披露、甚至涉及关联交易或者股权结构重大变化，那独立董事就应该关注。

　　客观来看，独立董事与内部董事义务相同，但权力要更大，比如独立董事可以聘请外部第三方审计机构对上市公司进行审计，这正是为了解决独立董事存在的一个最大劣势——信息劣势。

　　“独董主要有两个任务，一是对各项决议文件是否符合法律法规进行审查，二是从各类书面材料中看出问题。前者业内没有争议，问题主要出在后者，即独立董事有没有信息获得的能力。”

　　有业内人士告诉记者，对于类似文峰股份案当中监管调查已经告知独立董事有代持事项，再比如对连续多年违法的“累犯”、“惯犯”，独立董事始终毫不知情，这显然是不应该的。

　　作为一名资深独董，前述学者提出三大建议。第一，建议明确独立董事的责任是“合规式审查”；第二，组建独立董事行业协会，促进行业内交流及相互约束；第三，作为独立董事，要谨慎挑选公司，并发挥专业能力，进行询问、提出要求，促进上市公司治理结构的完善。

　　“上市公司的审计委员会大部分都由独立董事组成，委员会主任由独董担任。根据规定，审计机构需要就财报向审计委员会做单独汇报。”前述学者说，只要独董足够谨慎、“会问”，是可以发现问题的，同时还可以要求审计机构进行解释及整改，来消除问题。

　　刘俊海提出，独立董事薪酬过低，导致客观上难以激发勤勉尽责的积极性，建议提高薪酬。他还表示，应该建立独立董事秘书制度，在公司由秘书协助其搜集相关信息并向独董汇报经营和财务情况。

　　不过对于薪酬问题，也有不同声音，有学者就认为，独董薪酬低是市场因素造成的，如果如果行业对独董的要求越来越高，企业想聘到优秀的独董，自然会提高市场价格。